“Der von dem Verkäufer eines Immobilienobjekts beauftragte Makler hat den für das Entstehen seines Provisionsanspruchs erforderlichen tauglichen Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages erbracht, wenn er seinem Kunden und Auftraggeber einen Kaufinteressenten benennt und damit in die Lage versetzt, in konkrete Verhandlungen mit dem potentiellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (st. Senatsrechtsprechung); dabei reicht es bei dieser Konstellation grundsätzlich aus, wenn der mögliche Käufer generell am Erwerb einer Immobilie interessiert ist, die dem angebotenen Objekt ähnlich ist.”

Quelle: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=7871201ac617e37fa31e257f1cd116a8&nr=48491&pos=0&anz=1

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Seiters und Schilling
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die mit Immobiliengeschäften befassten Parteien streiten um die Berech-tigung eines von der Klägerin geltend gemachten Provisionsanspruchs im Zu-sammenhang mit einer von der Beklagten verkauften Eigentumswohnung. Am 20. Oktober 2004 unterzeichneten die Zeugin D. für die Klägerin und der Alleingesellschafter der Beklagten, der Zeuge H. B. , eine mit “Auftragser-teilung zur Immobilienvermittlung – Alleinauftrag” überschriebene Vereinbarung. Beabsichtigt war der Verkauf von vier Eigentumswohnungen mit PKW-Stellplätzen in dem Objekt P. weg in A. ; für erfolgreiche Nach-weis- oder Vermittlungsleistungen sollte die Klägerin bei jedem zustande gekommenen Kaufvertrag 3,48% des Kaufpreises einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer als Provision erhalten. Unter dem 20. März 2005 kündigte die Beklagte diesen Vertrag mit Wirkung zum 20. April 2005. Danach kam es zu weiteren Gesprächen zwischen den Parteien, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist. Am 1. Juni 2005 schloss die Beklagte mit dem Zeugen G. einen notariellen Kaufvertrag über eine Wohnung in dem genann-ten Objekt, deren Kaupreis in der Vereinbarung zwischen den Parteien mit 633.150 € netto angegeben war. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 forderte die Klägerin eine Maklercourtage von 22.033,62 €, weil sie mit der Schaltung eines Zeitungsinserats, verschiedenen Telefonaten und einer Besichtigung mit dem späteren Käufer vertragsgemäße Maklerleistungen erbracht und die Be-klagte mehrfach hierüber unterrichtet habe.

Das Landgericht hat die Beklagte wegen Vorliegens einer Vermittlungs-leistung zur Zahlung der geforderten Provision verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom er-kennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Vorausset-zungen für den geltend gemachten Provisionsanspruch seien nicht erfüllt; eine Nachweisleistung der Klägerin könne nicht angenommen werden, weil die dafür erforderliche Kaufbereitschaft des Zeugen G. während der von der Kläge-rin dargestellten eigenen Aktivitäten zu keinem Zeitpunkt bestanden habe. Auch bei Zugrundelegung ihrer Angaben habe ihre Tätigkeit die Beklagte nicht in die Lage versetzt, mit diesem Kaufinteressenten in konkrete Verhandlungen über den angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Denn er habe im Januar 2005 mit-geteilt, sich erst innerhalb von vier Wochen zu entscheiden, ob er eine Woh-nung in dem Objekt erwerben wolle; die Kaufentscheidung und damit die Be-reitschaft, mit der Beklagten Vertragsverhandlungen zu führen, habe er, wie die Klägerin weiter ausgeführt habe, erst bei der Besichtigung am 12. Mai 2005 gefasst. Eine Nachweisleistung liege aber auch nicht in der Durchführung die-ses Besichtigungstermins oder den nachfolgenden Geschehnissen. Nach den eigenen Angaben der Klägerin habe der Zeuge G. noch in einem Telefo-nat am 18. Mai 2005 mit dem bei ihr beschäftigten Zeugen L. geäußert, er benötige abermals zwei Wochen Bedenkzeit und im Übrigen habe er sich auch mit dem bei der Beklagten tätigen Zeugen B. wegen technischer Fra-gen und Preisfragen in Verbindung gesetzt. Sofern der spätere Käufer am 18. Mai 2005 aufgrund erbetener Bedenkzeit noch nicht zum Kauf entschlossen gewesen sei, könne die Klägerin in dem von ihr behaupteten Gespräch schon einen Tag später nicht den Nachweis eines kaufbereiten Interessenten erbracht haben. Sei der Zeuge G. dagegen bereits an diesem Tag zum Kauf ent-schlossen gewesen, habe am 19. Mai 2005 Vorkenntnis der Beklagten bestan-den, so dass ein für den Abschluss des Hauptvertrages ursächlicher Nachweis nicht mehr habe erbracht werden können.

Ein Provisionsanspruch komme letztlich auch deshalb nicht in Betracht, weil weder die – streitige – Übersendung eines Exposés, das ohnehin ein bloßes Werbemittel sei, noch die Ermöglichung einer Besichtigung eine Vermittlungs-leistung darstellten. Ob unter besonderen Umständen eine andere Beurteilung für die Durchführung einer Besichtigung gerechtfertigt sei, könne dahin stehen. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin dadurch über das herkömmli-che Maß hinaus auf das Erwerbsinteresse des späteren Käufers eingewirkt ha-be.

II.
Diese Ausführungen halten den Revisionsangriffen insoweit nicht stand, als sie gegen das Verständnis des Begriffes “Nachweis” in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB gerichtet sind.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend eine Maklertätigkeit der Klägerin in Form einer Vermittlung im Zusammenhang mit der Übersendung eines Exposés und der Durchführung eines Besichtigungstermins verneint.

Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt nur dann vor, wenn er auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Ab-schlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages. Der Vermittlungsmakler soll seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das die Abschlussbereitschaft herbeiführt, verdienen (vgl. Senatsurteil vom 17. April 1997 – III ZR 182/96 – NJW-RR 1997, 884 sowie BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 – IV ZR 101/75 – NJW 1976, 1844, 1845; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 106 f; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, Rn. 223). Vorliegend kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Klägerin durch die – von ihr behauptete – Übersendung eines Exposés an den Kaufinte-ressenten G. bereits im Sinne einer Vermittlungstätigkeit auf seinen Kaufentschluss eingewirkt und diesen gefördert hat. Die Zusendung eines sol-chen Exposés stellt sich, wie hier auch, regelmäßig lediglich als Werbung für das Objekt dar, gerichtet an und konzipiert für eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten. Es dient grundsätzlich nur der Information im Vorfeld von Ver-handlungen und hat noch keinen unmittelbaren Einfluss auf die Willensent-schließung eines potentiellen Käufers.

Darüber hinaus ist eine Vermittlungstätigkeit regelmäßig auch noch nicht darin zu sehen, dass der Makler dem Kaufinteressenten eine Besichtigung der Immobilie ermöglicht (vgl. Schwerdtner/Hamm, aaO, Rn. 226; Staudinger/Reu-ter, BGB, Neubearbeitung 2003, §§ 652, 653, Rn. 42; Fischer, NJW 2007, 183, 185). Ob besondere Umstände gegeben sind und in einem Maße auf den Er-werbsentschluss eines Interessenten eingewirkt haben, das die Annahme einer Vermittlung nahe legt, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine derartige Fallgestal-tung liegt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor; übergange-nen Sachvortrag hat die Revision nicht aufgezeigt.

2. Dagegen lässt sich eine die vertraglich vereinbarte Provision auslösende Nachweistätigkeit der Klägerin nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts ausschließen. Nach den bislang getroffenen Feststellungen und dem für die revisionsrechtliche Beurteilung zugrunde zu legenden Klägervortrag ist vielmehr von der vertragsgemäßen Erbringung der wesentlichen (geldwerten) Maklerleistung in Form des Nachweises eines Kaufinteressenten auszugehen. Die gegen-teilige Auffassung des Berufungsgerichts überspannt die Anforderungen an die Voraussetzungen eines solchen Nachweises.

a) Der nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Entstehen eines Provisi-onsanspruchs erforderliche “Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages” (des sogenannten Hauptvertrages) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erbracht, wenn aufgrund einer Mitteilung des Maklers an seinen Kunden und Auftraggeber dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen mit einem potentiellen Vertragspartner über den von ihm ange-strebten Hauptvertrag einzutreten. Unverzichtbare, aber auch ausreichende Voraussetzung für einen Nachweis ist deshalb, dass der Makler dem Kunden einen Interessenten benennt und damit auf eine konkrete Vertragsgelegenheit hinweist (vgl. zu den Anforderungen an einen Nachweis z.B. die Senatsurteile BGHZ 141, 40, 46; vom 23. November 2006 – III ZR 52/06 – NJW-RR 2007, 402, 403, Rn. 13; vom 6. Juli 2006 – III ZR 379/04 – NJW 2006, 3062 f, Rn. 13; BGH, Urteile vom 15. Juni 1988 – IVa ZR 170/87 – NJW-RR 1988, 1397, 1398 und vom 14. Januar 1987 – IVa ZR 206/85 – NJW 1987, 1628, 1629; Ibold, Mak-lerrecht, 2003, Rn. 77; Roth, aaO, Rn. 95 f).

b) Entsprechend diesen Grundsätzen ist im Streitfall nach dem Vorbrin-gen der Klägerin – wonach man nach Kündigung des Alleinauftrags übereinge-kommen sei, dass sie weiterhin die Wohnungen anbieten dürfe und im Erfolgs-falle die vereinbarte Provision erhalten solle – eine den Anforderungen genü-gende Nachweisleistung erbracht worden. Sie hat danach ein Inserat geschal-tet, auf das sich der Zeuge G. mit ihr in Verbindung gesetzt hat. Daraufhin hat sie mit ihm mehrere Telefongespräche geführt, am 12. Mai 2005 eine Be-sichtigung des Objektes vorgenommen, bei der die später gekaufte Wohnung nunmehr im Rohbau fertig gestellt war, und danach jedenfalls noch zweimal mit ihm telefoniert. Nachdem das Interesse dieses Zeugen durch die von der Kläge-rin initiierte und von ihm als besonders wesentlich angesehene Besichtigung in einem fortgeschrittenen Baustadium zur besseren Beurteilung von Lage und Aussicht intensiviert worden war, stand der Beklagten spätestens zu diesem Zeitpunkt bereits ein Kaufinteressent zur Verfügung, mit dem sie in entspre-chende Verhandlungen eintreten konnte. Auf die von dem späteren Käufer ge-äußerte Bedenkzeit kommt es danach nicht an, so dass für die Annahme des Berufungsgerichts, die Tätigkeiten der Klägerin, auch die Besichtigung am 12. Mai 2005, reichten für einen Nachweis wegen Fehlens einer Kaufbereit-schaft dieses Interessenten nicht aus, bei Anwendung der aufgeführten Recht-sprechungsgrundsätze kein Raum ist. Danach ist es für einen Nachweis gerade nicht erforderlich, dass dem Auftraggeber des Maklers eine Person benannt wird, die bereits zum Kauf der jeweiligen Immobilie fest entschlossen ist. Eine andere Beurteilung hätte zur Folge, dass ein vom Verkäufer beauftragter Makler kaum in der Lage wäre, einen tauglichen Nachweis zu liefern. Denn im Unter-schied zur umgekehrten Konstellation – Nachweis einer verkaufsbereiten Per-son gegenüber einem Kaufinteressenten – ist der Kaufinteressent, der einem Grundstücks- oder Wohnungseigentümer namhaft gemacht wird, typischerwei-se noch “auf der Suche” und deshalb, was das konkrete Objekt angeht, regel-mäßig noch unentschlossen. Daher muss es bei dieser Konstellation ausrei-chen, wenn der potentielle Käufer generell am Erwerb eines Hauses oder einer Wohnung interessiert ist, die dem angebotenen Objekt ähnelt.

In Verbindung mit dem für die revisionsrechtliche Beurteilung zu unter-stellenden Vortrag der Klägerin, sie habe die Beklagte über die laufenden Ge-spräche und die Besichtigung mit dem späteren Käufer telefonisch und in einem persönlichen Gespräch am 19. Mai 2005 über die von ihr entfaltete Maklertätig-keit unterrichtet (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1994 – IV ZR 101/93 – NJW-RR 1994, 1260, 1261), hat sie einen ordnungsgemäßen Nachweis erbracht.

3. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Da der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden kann, ist diese zur neuen Ver-handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dabei erhält das Berufungsgericht gegebenenfalls auch die Gelegenheit, sich mit dem von der Beklagten erhobenen Einwand der Vorkenntnis des Zeu-gen G. auseinanderzusetzen. Insoweit spricht vieles für die Würdigung des Landgerichts, dass erst die Tätigkeit der Klägerin dem Zeugen die ent-scheidenden Informationen lieferte, dem Kauf der Wohnung näher zu treten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 – IV ZR 163/94 – NJW-RR 1996, 114, 115); dafür spricht im Übrigen auch, dass die Beklagte selbst den Zeugen G. im Maklervertrag vom 20. Oktober 2004 nicht als bereits bekannten “eige-nen Interessenten” (Nr. 8 des Maklervertrages) angegeben hat.

“Der Erfüllungsort der Nacherfüllung ist im Kaufrecht der Firmensitz des Händlers. Diese Ansicht vertraten das Oberlandesgericht Koblenz (Az. 8 U 812/09) und das Amtsgericht Bersenbrück (Az. 11 C 100/10) in ihren Urteilen. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat das OLG Koblenz zudem die Revision zum BGH zugelassen.”

http://www.kfz-betrieb.vogel.de/recht/articles/298096?icmp=dat-home-artikel-brennpunkt

BGB § 305c, § 307 Bb, § 535; ZPO § 545
Eine in Formularmietverträgen über Wohnraum enthaltene Klausel, wonach es dem Mieter obliegt, die Schönheitsreparaturen “ausführen zu lassen”, benachteiligt den Mieter unangemessen und ist deshalb unwirksam, wenn sie bei kundenfeindlichster Auslegung dem Mieter dadurch die Möglichkeit der kostensparenden Eigenleistung nimmt, dass sie als Fachhandwerkerklausel verstanden werden kann.

Siehe dazu auch die erläuternde Presseerklärung des BGH.

ZPO § 256; BGB § 194 Abs. 1, § 197 Abs. 1 Nr. 3, §§ 199, 823 Abs. 2; StGB § 266a; InsO § 129 ff., § 174 Abs. 2, § 175 Abs. 2, §§ 184, 302 Nr. 1

a) Der Anspruch des Gläubigers auf Feststellung des Rechtsgrundes einer vollstreckbaren Forderung als solcher aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung verjährt nicht nach den Vorschriften, welche für die Verjährung des Leistungsanspruchs gelten.

b) Trotz Strafbarkeit unterbliebener Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung erleidet der zuständige Versicherungsträger keinen Schaden, wenn die Beitragszahlung im Insolvenzverfahren erfolgreich angefochten worden wäre (Bestätigung von BGH, WM 2001, 162 und BGH, WM 2005, 1180).

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1
Ein formularmäßiger Kündigungsausschluss ist wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam, wenn er einen Zeitraum von vier Jahren – gerechnet vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Mieter den Vertrag erstmals beenden kann – überschreitet.

Leitsatz (nicht amtlich)
Die Tatsache, dass es sich bei den in § 309 Nr. 12 BGB festgelegten Fristen um Höchstfristen handelt, führt im Falle von Fitness- und Sportstudio-Laufzeitverträgen dazu, dass bei Dienstverträgen dieser Art mit erheblichen wirtschaftlichen und persönlichen Anforderungen an den Kunden grundsätzlich entsprechend kürzere Laufzeiten, als die zweijährige Vertragslaufzeit, angemessen sind. Insbesondere muss insofern eine Kündigungsmöglichkeit wegen der Abhängigkeit von der körperlichen Eignung des Kunden vorgesehen werden.

Das vollständige Urteil kann unter diesem Link nachgelesen werden:
http://www.anwalt-salewski.de/wiki/index.php5?title=Amtsgericht_Spandau_10_C_193-09_K%C3%BCndigung_Fitnessstudiovertrag

Quelle: verkehrsanwaelte.de/news/news22_2008_punkt3.pdf, PDF-Datei (100 KB)

Pressemitteilung Nr. 33/2008 des VG Koblenz vom 01.08.2008

Ein Rechtsanwalt muss für seinen beruflich genutzten PC mit Internetanschluss keine Rundfunkgebühr entrichten. Dies entschied das VG Koblenz.

Zu weiteren Einzelheiten siehe die Pressemitteilung des VG Koblenz im Wiki "Praxis des Anwalts".

Das Wiki "Praxis des Anwalts" wird jetzt eigenständiger gegenüber der Website und dem Weblog der Kanzlei unter einer eigenen Domain www.Praxis-des-Anwalts.de und auch unter wiki.praxis-des-anwalts.de geführt. Ein Besuch dort lohnt sich (hoffentlich). Ich hoffe auf künftig rege Teilnahme interessierter Kreise. Es möge sich eine lebhafte Gemeinschaft bilden. Neue Nutzer und deren Beiträge sind herzlich willkommen. Je mehr daran teilnehmen und mitmachen, umso mehr steigt der Nutzwert für Alle. Der Vorteil gegenüber einem Blog liegt m.E. in der Dauerhaftigkeit der Beiträge und der Möglichkeit für Jedermann zur Mitarbeit.

Auch die Softwarebasis des Wiki wurde geändert, es wird jetzt mit der Software "mediawiki" betrieben, der gleichen Software, unter der auch die Wikipedia läuft.

Hier veröffentliche ich – Rechtsanwalt Salewski – mehr oder weniger regelmäßig Entscheidungen aus meiner täglichen Praxis, auch ältere Entscheidungen aus der Praxis der vergangenen Jahre, ferner auch Links und sonstige Hinweise auf interessante Neuigkeiten im WWW.

Das Blog der Anwaltskanzlei Salewski in Berlin-Wittenau ist ein publizistisches Angebot und dient (bestenfalls) der Meinungsbildung. Rechtsberatung kann, darf und wird nicht erteilt werden, bitte wenden Sie sich ggf. an einen Rechtsanwalt Ihres Vertrauens.

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Mit freunndlichen Grüßen

RA Salewski

Der "DeutscherAnwaltVerein" meldet in seiner DAV-Depesche (per Email) Nr. 22/08 vom 5. Juni 2008:

DAV gegen geplante Neuregelung zum so genannten „Whistleblowing“

Der DAV hat durch seinen Ausschuss Arbeitsrecht zur beabsichtigten Schaffung eines umfassenden Anzeigerechts des Arbeitnehmers (sog. „Whistleblowing“) im Entwurf zu § 612a BGB Stellung genommen. Ziel des Entwurfs soll sein, eine klare und eindeutige Regelung im Bereich des Informantenschutzes zu schaffen. Der DAV fordert eine Anpassung des Entwurfs an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und damit einen angemessenen Ausgleich der Interessen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Wer nun noch wissen möchte, was eigentlich "Whistleblowing" ist, kann ja
"Prof. Google" fragen

oder die "Wikipedia"

Zum selben Thema siehe auch:
heise online – Umstrittene Normänderung zum Whistleblowing

Ob ein Gesetz "Whistleblower" zu schützen vermag, die gar nicht wissen bzw. verstehen, was "Whistleblowing" ist, bleibt indessen fraglich. Offenbar sollte endlich auch einmal daran gedacht werden, zur Klarstellung §184 GVG zu reformieren und als Gerichtssprache "denglish" zu bestimmen.

Quelle:WELT Online vom 24. April 2008

Das vollständige Urteil finden Sie hier … im Wiki der Kanzlei.

Im Wiki der Kanzlei "Praxis des Anwalts" habe ich ein relativ aktuelles Urteil (vom 05. Dezember 2007) des Landgerichts Berlin eingestellt, in welchem sich die bemerkenswerte Feststellung findet: "Die Beklagte zu 2. kann ihren Wiederbeschaffungswert in Höhe von 475,00 € geltend machen."

Das vollständige Urteil finden Sie hier … im Wiki der Kanzlei.

Sozialgerichtsgesetz

In der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Sozialgesetzbuches und anderer Gesetze vom 24. Juli 2003 (BGBl. I Bl. 1526)

§ 73a SGG

[Prozeßkostenhilfe]

(1) Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Prozeßkostenhilfe gelten entsprechend. Macht der Beteiligte, dem Prozeßkostenhilfe bewilligt ist, von seinem Recht, einen Rechtsanwalt zu wählen, nicht Gebrauch, wird auf Antrag des Beteiligten der beizuordnende Rechtsanwalt vom Gericht ausgewählt.

(2) Prozeßkostenhilfe wird nicht bewilligt, wenn der Beteiligte durch einen Bevollmächtigten im Sinne des § 73 Abs. 6 Satz 3 vertreten ist.

(3) § 109 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.

§ 109 SGG

[Anhörung eines bestimmten Arztes]

(1) Auf Antrag des Versicherten, des Behinderten, den Versorgungsberechtigten oder Hinterbliebenen muß ein bestimmter Arzt gutachtlich gehört werden. Die Anhörung kann davon abhängig gemacht werden, daß der Antragsteller die Kosten vorschießt und vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts endgültig trägt.

(2) Das Gericht kann einen Antrag ablehnen, wenn durch die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde und der Antrag nach der freien Überzeugung des Gerichts in der Absicht, das Verfahren zu verschleppen, oder aus grober Nachlässigkeit nicht früher vorgebracht worden ist.

Aus Bünger, Matthias / Schmidt, Bettina / Kilger, Hartmut,
Das sozialrechtliche Mandat, 1. Auflage 2005 / 326 Seiten /
gebunden, mit CD-ROM / Deutscher Anwaltverlag, Bonn, EAN 9783824002870:

Seite 146, RdNr. 142:

Ein Gutachten nach § 109 SGG wird also nur auf ausdrücklichen Antrag des Klägers eingeholt. Da der Mandant in der Regel die voraussichtlichen Kosten vorzustrecken hat und sie nur dann zurück erhält, wenn das Gutachten für die gerichtliche Entscheidung Bedeutung gewonnen hat, ist insbesondere wegen dieses Kostenrisikos, welches die Anwaltsgebühren häufig übersteigt, die Einholung eines solchen Gutachtens gründlich abzuwägen und mit dem Mandanten zu besprechen. Rechtsschutzversicherungen übernehmen in der Regel den Kostenvorschuss für ein Gutachten nach § 109 SGG unproblematisch. Demgegenüber schließt die Gewährung von Prozess-kostenhilfe nicht die Übernahme der Kosten eines Gutachtens nach § 109 SGG ein.

Auch wenn der Zeitablauf zwischen Erstellung eines Gutachtens und gerichtlicher Entscheidung, die auf das Gutachten gestützt wird erheblich ist, so ist dies allein kein zwingender Grund für eine weitere Beweiserhebung, solange Anhaltspunkte für eine Verschlechterung des Gesundheitszustands fehlen. Trägt der Kläger jedoch detailliert vor, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert, so ist dieses Vorbringen beachtlich und muss zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes führen.

(…) und die Angabe des Klägers über eine vom behandelnden Arzt mitgeteilte Diagnose möglicherweise nur eine laienhafte Zusammenfassung war, die nicht alle von diesem erhobenen Befunde enthielt. Von daher hätte sich das LSG zumindest veranlasst sehen müssen, einen Befundbericht des behandelnden Arztes einzuholen, um festzustellen, ob die bisher eingeholten Gutachten auch den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers erfassen. Im Übrigen hatte sich der vom SG gehörte Sachverständige nur zu der Verweisungstätigkeit eines Elektrogerätemontierers, nicht aber zu der erst im Berufungsverfahren benannten Verweisungstätigkeit eines Verdrahtungselektrikers bei der Herstellung von Schalttafeln im Wohnungsbau geäußert. Seiner Amtsaufklärungspflicht war das LSG nicht dadurch enthoben, dass der Kläger zunächst seinerseits eine medizinische Stellungnahme seines behandelnden Hausarztes in Aussicht gestellt hatte, zumal der Kläger zur Vorlage der schriftlichen Äußerung des Arztes um Fristverlängerung bzw. Terminsverlegung gebeten hatte. (…)

BVerfG – 1 BvR 2673/05 – Beschluss vom 20.6.2006

In Prozesskostenhilfeverfahren dürfen die Gerichte die Rechtsverfolgung selbst nicht in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten lassen.

(…) 1. Aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz, der in Art. 20 Abs. 3 GG allgemein niedergelegt ist und für die Rechtsschutzgewährung in Art. 19 Abs. 4 GG besonderen Ausdruck findet, ergibt sich das Gebot einer weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 78, 104 <117 f.>; 81, 347 <357>; stRspr). Mit dem Institut der Prozesskostenhilfe hat der Gesetzgeber auch Unbemittelten einen weitgehend gleichen Zugang zu den Gerichten ermöglicht.

a) Zwar ist das Verfahren vor den Sozialgerichten ohne Anwaltszwang und gerichtskostenfrei ausgestaltet. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist hier jedoch insofern von Bedeutung, als der Unbemittelte durch die Beiordnung des Rechtsanwalts von dessen Vergütungsansprüchen freigestellt wird. Dem Unbemittelten ist daher gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Verbindung mit § 121 Abs. 2 Satz 1 erste Alternative ZPO ein Rechtsanwalt dann beizuordnen, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

b) Das Vorliegen der Voraussetzungen der Beiordnung eines Rechtsanwalts beurteilt sich im Einzelfall insbesondere nach Umfang und Schwierigkeit der Sache (vgl. BVerfGE 63, 380 <394>). Das Gericht muss erwägen, ob ein Bemittelter in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Davon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn ausschließlich oder schwerpunktmäßig tatsächliche Fragen im Streit sind, die möglicherweise durch eine Beweiserhebung im Wege der Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens geklärt werden müssen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18. Dezember 2001 – 1 BvR 391/01 -, NZS 2002, S. 420).

Diese Maßstäbe haben die Sozialgerichte im vorliegenden Fall verkannt (vgl. BVerfGE 81, 347 <358> m.w.N.). Sie haben die Rechtsverfolgung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorverlagert und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten lassen (vgl. BVerfGE 81, 347 <357>). (…)

BVerfG, 1 BvR 2314/02 vom 11.2.2003

(…) Sinn und Zweck der Prozesskostenhilfe ist es zu verhindern, dass eine Partei lediglich aus wirtschaftlichen Gründen darin gehindert wird, ihr Recht vor Gericht zu suchen. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip eine weit gehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 92, 122 <124>; stRspr). (…)

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen – Az.: L 10 B 12/03 SB – Beschluss vom 27.10.2003

1. Zur Übernahme von 109er Kosten auf die Staatskasse

 

2. Selbst wenn in einem nach § 109 SGG eingeholten Gutachten neue medizinische Erkenntnisse aufgezeigt werden, können diese eine völlige oder teilweise Kostenfreistellung nur rechtfertigen, wenn sie rechtlich beachtlich sind. Das wiederum ist nur dann der Fall, wenn der nach § 109 SGG gehörte Sachverständige physische und/oder psychische Normabweichungen beschreibt, die mitursächlich dafür sind, dass das Gericht den GdB höher festsetzt als dies auf der Grundlage des nach § 106 SGG eingeholten Gutachtens geschehen wäre.

Gründe:

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hat der Beteiligte, auf dessen Antrag ein bestimmter Arzt gutachterlich gehört wird, die Kosten dafür vorzuschießen und diese vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts endgültig zu tragen. Eine demgegenüber "andere Entscheidung des Gerichts", die also den Kläger von der Pflicht befreit, Begutachtungskosten endgültig zu tragen, ist grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn das Gutachten für die Entscheidung oder den sonstigen Ausgang des Rechtsstreits von Bedeutung gewesen ist. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der von Amts wegen ermittelte Sachverhalt durch den nach § 109 SGG gehörten Sachverständigen lediglich "erweitert" worden ist. Voraussetzung ist vielmehr, dass der Sachverständige dem Gericht neue – rechtserhebliche – medizinische Erkenntnisse verschafft (z.B. Senatsbeschlüsse vom 04.06.1999 – L 10 B 3/99 SB -, 15.08.2000 – L 10 B 8/00 SB -, 16.09.2002 – L 10 B 13/02 SB -, 13.11.2002 – L 10 SB 15/02 -, 11.06.2003 – L 10 B 4/03 SB -).

Ausgehend hiervon hat das Sozialgericht die Übernahme der Kosten für das Gutachten des Dr. Z vom 24.03.2003 zu Recht abgelehnt.

Der entscheidungserhebliche Sachverhalt war bereits durch das von Amts wegen eingeholte Gutachten des Dr. C vom 23.05.2002 geklärt. Das Gutachten des nach § 109 SGG gehörten Sachverständigen Dr. Z war für den Ausgang des Rechtsstreits ohne weitere Bedeutung. Dr. Z hat lediglich die schon durch Dr. C getroffenen Feststellungen bestätigt.

Soweit der Kläger zur Begründung seiner Beschwerde ausführt, Dr. Z habe zumindest deshalb zur Sachaufklärung beigetragen, weil er aufgezeigt habe, "dass das Wirbelsäulensyndrom bislang falsch beziffert worden sei", übersieht er, dass bereits Dr. C entsprechende Ausführungen gemacht. Dr. C hat nämlich darauf hingewiesen, dass die Funktionsstörungen im Bereich der Wirbelsäule statt mit einem Grad der Behinderung von 10 mit einem von 20 zu bewerten seien. Dies hat Dr. Z lediglich wiederholt.
Unabhängig davon gilt:

Selbst wenn in einem nach § 109 SGG eingeholten Gutachten neue medizinische Erkenntnisse aufgezeigt werden, können diese eine völlige oder teilweise Kostenfreistellung nur rechtfertigen, wenn sie rechtlich beachtlich sind (z.B. Senatsbeschluss vom 05.11.1999 – L 10 B 9/99 SB -). Das wiederum ist nur dann der Fall, wenn der nach § 109 SGG gehörte Sachverständige physische und/oder psychische Normabweichungen beschreibt, die angesichts der darauf beruhenden Teilhabebeeinträchtigungen (§ 69 Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch) mitursächlich dafür sind, dass das Gericht den GdB höher festsetzt als dies auf der Grundlage des nach § 106 SGG eingeholten Gutachtens geschehen wäre.

Ebenso ist es nicht rechtserheblich, wenn ein Sachverständiger Normabweichungen lediglich anders bezeichnet oder eine erweiterte Leidensbezeichnung angibt. Denn es besteht kein Anspruch auf Feststellung einzelner Normabweichung (BSG, Urteile vom 24.06.1998 – B 9 SB 17/97 R und B 9 SB 18/97 R -; Senatsbeschlüsse vom 15.08.2000 – L 10 B 8/00 SB – und vom 16.09.2002 – L 10 B 13/02 -).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).

LSG NRW – Urteil vom 29. 1. 2003 – Az.: L 10 SB 97/02

Leitsätze:

1. Allein auf vom SG eingeholte Befundberichte kann eine gerichtliche Entscheidung in der Regel nicht gestützt werden. Im Zweifel sind medizinische Sachverständigengutachten einzuholen.

2. Ein Gericht  kann von der Einholung eines Gutachtens nach § 109 SGG nicht absehen, weil es dessen Einholung nicht für notwendig oder den Sachverständigen nicht für geeignet hält.

(…) Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn das SG hat den Amtsermittlungsgrundsatz und damit eine zwingende Verfahrensvorschrift verletzt. Der Verstoß gegen das in § 103 SGG normierte Gebot der Sachaufklärung stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar (BSG, Urteil vom 24.11.1977 – 9 RV 64/74 – SozR 1500 § 103 Nr. 16; Meyer-Ladewig, SGG, 7. Auflage, § 103 Rn. 20), der zur Zurückverweisung gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG führen kann.

Gemäß § 103 SGG erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen (Satz 1). Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden (Satz 2). Das Gericht muss alle Tatsachen ermitteln, die für die Entscheidung wesentlich, d.h. entscheidungserheblich sind. Bei einer Anfechtungsklage – um eine solche handelt es sich vorliegend – gehören dazu alle Tatsachen, von denen die Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes abhängt. (…)

(…) Die dazu angestellten Ermittlungen des SG sind nicht ausreichend. Es hätte seine Entscheidung nicht allein auf die eingeholten Befundberichte stützen dürfen. Zwar mag die Einholung von Befundberichten der behandelnden Ärzte im Einzelfall zu zutreffenden Ergebnissen führen; Befundberichte können auch Grundlage von Vergleichsvorschlägen sein, sie rechtfertigen es aber grundsätzlich nicht, von einer weiteren Sachaufklärung durch Sachverständigengutachten nach § 106 SGG abzusehen. Denn Befundberichte haben als Mitteilung des behandelnden Arztes im Vergleich zu einem Sachverständigengutachten (§§ 402 ff Zivilprozessordnung – ZPO -) grundsätzlich nur einen minderen Beweiswert. Es besteht ein grundlegender Unterschied in der prozessualen Stellung eines gerichtlich bestellten Sachverständigen und eines zu Auskunftszwecken heran gezogenen behandelnden Arztes. Dieser steht zu seinem Patienten in einer durch ein besonderes Vertrauensverhältnis, aber auch in einer gleichermaßen durch pekuniäre Interessen geprägten Beziehung.

Demgegenüber ist der gerichtliche Sachverständige kraft Gesetzes verpflichtet, sein Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten (§§ 410 ZPO). Eine Verletzung dieser Pflichten kann erhebliche strafrechtliche Folgen nach sich ziehen (§§ 153, 154, 163 Abs. 1 Strafgesetzbuch – StGB -). Deswegen kommt der Sachverständigenbeurteilung grundsätzlich der höhere Beweiswert zu (Senatsbeschluss vom 04.02.2002 – L 10 B 30/01 SB -). Hiervon kann nur in eindeutigen Konstellationen, z.B. bei Mitteilung schlichter meßtechnischer Daten oder Verwertung der im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten abgesehen wer den. Das SG hätte sich demzufolge angesichts der im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren gemachten Angaben der behandelnden Ärzte des Klägers gedrängt fühlen müssen, weitere Befundberichte und Gutachten ggf. von Fachärzten ein zuholen (hierzu Bayer. LSG, Urteil vom 08.03.2000 – L 18 SB 110/99 -), wobei den behandelnden Ärzte zunächst gezielte Fragen hinsichtlich der im fraglichen Zeitraum geklagten Beschwerden, der erhobenen Befunde und etwa durchgeführten bzw. angeordneten Therapien hätten gestellt werden müssen. (…)

(…) Die Ablehnung des gemäß § 109 SGG gestellten Antrages und deren fehlende Begründung waren – unter Zugrundelegung des Standpunktes des SG, weitere Ermittlungen seien nicht geboten gewesen – ebenfalls verfahrensfehlerhaft (BSG, Urteil vom 09.10.1969 – 10 RV 516/68 -, KOV 1970/72 ff; Urteil vom 31.01.1973 – 9 RV 362/72 – KOV 1974/15; Beschluss vom 23.09.1997 – 2 BU 177/97, SozR 3 – 1500 § 109 SGG Nr. 2; Meyer-Ladewig, SGG, 7. Auflage, § 109 Rn. 17). Die Begründung ist nicht deswegen entbehrlich, weil ein Beschluss nach § 109 Abs. 1 SGG nicht gesondert anfechtbar ist (§ 172 Abs. 2 SGG). Denn der Beschluss kann mit der Berufung angefochten werden (Meyer-Ladewig a.a.O., § 109 Rn. 20 ).

Gemäß § 109 SGG muss auf Antrag des Behinderten ein bestimmter Arzt gutachtlich gehört werden. Die Anhörung kann davon abhängig gemacht werden, dass der Antragsteller die Kosten vorschießt und vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts endgültig trägt. Das Gericht kann gemäß § 109 Abs. 2 SGG einen Antrag nur ablehnen, wenn durch die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert werden würde und der Antrag nach der freien Überzeugung des Gerichts in der Absicht, das Verfahren zu verschleppen oder aus grober Nachlässigkeit nicht früher vorgebracht worden ist. Es kann insbesondere von der Einholung des Gutachtens nicht absehen, weil es dessen Einholung nicht für notwendig oder den Sachverständigen nicht für geeignet hält (BSG, Beschluss vom 23.09.1997 – 2 BU 177/97 -, a.a.O.). (…)

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen – L 5 B 3/05 SB SF – Beschluss vom 30.06.2006

Bei der Frage, ob Kosten eines Gutachtens nach § 109 SGG auf die Landeskasse übernommen werden kommt es nicht  darauf an, dass der Kläger sich durch das Gutachten zur Klagerücknahme hat bewegen lassen. Zur Kostenübernahme kann nicht führen, dass ein weiteres Gutachten eingeholt wurde, dieses Gutachten die Einwendungen des Klägers gegen die von Amts wegen erstatteten Vorgutachten widerlegte und dies zur unstreitigen Erledigung des Rechtsstreits führte, der ansonsten hätte ausgeurteilt werden müssen. Es ist nicht zulässig, eine Verbindung herzustellen zwischen der Förderlichkeit eines nach § 109 SGG eingeholten Gutachtens für die Sachverhaltsaufklärung und dem späteren Prozessverhalten des Klägers. Der Anspruch auf Kostenübernahme kann nicht schon deshalb bestehen, weil der Kläger durch Herbeiführen einer unstreitigen Erledigung dem Gericht eine Entscheidung erspart.

(…)Der Beschluss des SG vom 21. Februar 2005 war auf die Beschwerde der Bezirksrevisorin aufzuheben.

Die Bezirksrevisorin ist beschwerdeberechtigt. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungen des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 10. Februar 1982 – L 10/Ko 48/83 B – und vom 7. Oktober 1982 – L 10/Ko 108/82 B – an, denen das Hessische Landessozialgericht im Beschluss vom 11. Dezember 1984 – L 3/B-4/84 – gefolgt ist. Dem Beschwerderecht des Vertreters der Staatskasse steht weder das Gewaltenteilungsprinzip entgegen noch die grundsätzliche Kostenfreiheit des sozialgerichtlichen Verfahrens.

Zu Recht hat die Vertreterin der Staatskasse die Übernahme der Kosten des nach § 109 SGG eingeholten Sachverständigengutachtens auf die Staatskasse beanstandet.

Eine Kostenübernahme kann nur dann erfolgen, wenn das Gutachten die Sachaufklärung wesentlich gefördert hat (Meyer-Ladewig, SGG, § 109 Rn. 16 m.w.N.). Die im Ermessen des Gerichts liegende Entscheidung ist im Beschwerdeverfahren voll nachprüfbar (vgl. hierzu auch Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 22. Juli 2003 – L 10 U 964/03 KO-B/L 10 U 2023/01 KO-B).

Das Gutachten des Dr. E.. hat die Sachverhaltsaufklärung n i c h t wesentlich gefördert. Der Gutachter hat vielmehr in der Gesamtbewertung des GdB mit den Vorgutachtern Prof. Dr. G.. und Dr. I.. überein gestimmt. Auch sonst hat sein Gutachten keine wesentlich neuen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Klägers erbracht, die über diejenigen der Vorgutachten hinausgingen (…)

(…) Daran wird ersichtlich, dass es bei der Frage der Kostenübernahme durch die Staatskasse richtigerweise auf die objektive Förderung der Sachverhaltsaufklärung ankommt und nicht auf die Förderung des subjektiven Verhaltens des Klägers mit dem Ziel einer unstreitigen Erledigung. Die Kostenübernahme im Rahmen des § 109 SGG ist kein Instrument zur Steuerung klägerischen Verhaltens (dafür geeignete Grundlage ist allenfalls § 192 SGG). (…)

L 3 (18) RA 52/02 – Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen – Urteil vom 02.02.2004

Die Einholung von mehreren Gutachten nach § 109 SGG auf dem selben medizinischen Fachgebiet ist in der Regel nicht möglich. Soweit der Kläger seinen Antrag damit begründet, der Sachverständige habe die sensible Polyneuropathie nicht festgestellt, verkennt er den Sinn und Zweck des § 109 SGG. Das Gericht ist bereits nach § 103 SGG verpflichtet, den Sachverhalt grundlegend von Amts wegen aufzuklären. Da der Kläger keinen Einfluss darauf hat, welche Sachverständige das Gericht zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Klägers heranzieht, gibt ihm § 109 SGG – als Gegengewicht zu § 103 SGG - die Möglichkeit, die Feststellungen der dem Kläger durch das Amtsermittlungsprinzip aufgezwungenen Sachverständigen in Frage zu stellen. Die Vorschrift dient also lediglich dazu, dem Kläger die Möglichkeit zur Benennung eines Sachverständigen zu geben, der sein Vertrauen besitzt. Dagegen kann die Vorschrift nicht dahingehend verstanden werden, dass der Kläger über § 109 SGG Anspruch auf ein Gutachten hat, das die Gesundheitsstörungen in der Weise feststellt, wie es der Kläger wünscht. Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass der von ihm benannte Sachverständige bestimmte Messung oder Methoden zur Ermittlung seines Gesundheitszustandes anwendet. Die Art und Weise der Begutachtung obliegt dem Sachverständigen. Denn nur der Sachverständige kann beurteilen, welche Untersuchungen im Einzelfall erforderlich und sinnvoll sind.

(…) Das Recht des Klägers auf Anhörung eines bestimmten Arztes ist jedoch vorliegend verbraucht.

Denn der Senat hat bereits zu den Fragen der Beweisanordnung vom 28.11.2002 ein Gutachten von dem Neurologen und Psychiater Dr. I2 nach § 109 SGG eingeholt. Dieser Sachverständige hat die gestellten Beweisfragen erschöpfend beantwortet. Der Kläger begründet seinen Antrag auf mehrfache Erstattung eines Gutachtens nach § 109 SGG nicht mit neuen Tatsachen, die nach der Untersuchung durch Dr. I2 eingetreten sein sollen, oder mit Gesichtspunkten, die das nach § 109 SGG eingeholte Gutachten bislang nicht berücksichtigen konnte. Die vom Kläger vorgetragenen Gründe nach § 109 SGG rechtfertigen nicht die Einholung eines weiteren neurologischen Gutachtens. (…)

Sozialverband Deutschland e.V.

Sozialgerichtsänderungsgesetz

STELLUNGNAHME zur öffentlichen Anhörung von Sachverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestages am 11. Februar 2008

zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes (SGGArbGGÄndG) – BT-Drucksache 16/7716

(Stand: 04.02.2008)

I. Zusammenfassung

(…)

4. Abschaffung der Möglichkeit auf gutachtliche Anhörung eines bestimmten Arztes eigener Wahl (§ 109 SGG)

Zu Ziffer 11

Der Bundesrat schlägt die Streichung des § 109 SGG vor. § 109 SGG, der schon in den Vorgängerregelungen des Sozialgerichtsgesetzes enthalten war, ermöglicht Versicherten, behinderten Menschen, Versorgungsberechtigten oder Hinterbliebenen, die gutachtliche Anhörung eines von ihnen bestimmten Arztes als Sachverständigenbeweis zu beantragen. Für die Antragsteller entstehen dann keine Kosten für den Sachverständigenbeweis nach § 109 SGG, wenn das Gericht das Gutachten für erforderlich hält oder das Gutachten für die gerichtliche Entscheidung Bedeutung gewonnen hat.

Nach Auffassung des SoVD ist § 109 SGG ein zentrales und unverzichtbares Instrument. Die Abschaffung würde zu einer erheblichen Verschiebung sozialer Gerechtigkeit führen. Während die hoch spezialisierte Leistungsverwaltung in der Regel schon im Verwaltungsverfahren einen Gutachter eigener Wahl einschalten kann, sind die Betroffenen darauf angewiesen, dass das Gericht nach § 103 SGG zunächst von Amts wegen ein Gutachten bei einem fähigen Gutachter einholt. In der Regel jedoch wird den Rechtssuchenden bei der Auswahl des Gutachters kein Mitspracherecht eingeräumt. Lässt die Qualität des Gutachtens zu wünschen übrig, haben die Rechtssuchenden heute die Möglichkeit des § 109 SGG.

Ein Privatgutachten könnte § 109 SGG nicht ersetzen. Denn ein Privatgutachten gilt nicht als Beweis im Sinne der §§ 402 ff. ZPO, sondern als Parteivortrag.

Der SoVD bedauert es sehr, dass die Einholung von Gutachten in Sozialverwaltungs- und -gerichtsverfahren in den letzten Jahren in erster Linie unter den Gesichtspunkten der Kosten und der Verfahrensdauer diskutiert wird. Oft genug gibt die Gutachtenpraxis Anlass dazu, dass sich Betroffene diskriminiert fühlen, beispielsweise, wenn ihre Erkrankungen als psychosomatisch qualifiziert werden, trotz ärztlicher Befundberichte kausale Zusammenhänge zu Unfallereignissen nicht gesehen werden oder die Antragssteller als Simulanten diffamiert werden. Es wäre sozialpolitisch notwendig, diese Problematik zur Wahrung der Rechte der Betroffenen in den Vordergrund zu stellen.

Berlin, den 01.02.2008

DER BUNDESVORSTAND

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LSG B-W – L 6 SB 1439/06 – Urteil vom 09.11.2006

Tatbestand

Im Streit steht die Feststellung eines höheren Grades der Behinderung (GdB) der 1946 geborenen Klägerin.

Zuletzt hatte das Sozialgericht Freiburg (SG) mit Urteil vom 29. August 2003 den Beklagten verurteilt, den GdB ab 27. Juni 2001 mit 40 festzustellen. Mit Telefax vom 16. September 2004 legte Rechtsanwalt E. unter Beifügung einer Vollmacht vom 8. September 2004 den Formantrag der Klägerin auf Neufeststellung ihres GdB vor. Mit Bescheid vom 13. April 2005 stellte das VA den GdB ab 16. September 2004 mit 50 fest. Den hiergegen am 21. April 2005 erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12. September 2005 zurück.

Dagegen erhob Rechtsanwalt E. mit Telefax vom 17. Oktober 2005 Klage zum SG. Mit Telefax vom 21. November 2005 legte er die Vollmacht vom 15. November 2005 vor. Mit Schreiben vom 12. Januar 2006 teilte das SG mit, es erwäge, die Klage ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid abzuweisen, da die Klage unzulässig sei, solange keine den Erfordernissen des § 73 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) genügende Vollmacht vorliege. Es bestehe die Möglichkeit, sich binnen drei Wochen zu äußern oder die Klage zurückzunehmen. Hierzu führte Rechtsanwalt E. unter dem 27. Januar 2006 aus, es sei schwer nachvollziehbar, weshalb an sämtlichen Sozialgerichten und auch beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg die Vorlage der Vollmacht per Telefax ausreichend sei, nur nicht bei der 3. Kammer des SG.

Mit Gerichtsbescheid vom 17. Februar 2006 wies das SG die Klage als unzulässig ab. Die Unzulässigkeit ergebe sich daraus, dass eine Vollmachtsurkunde nicht bis zur Verkündung der Entscheidung eingereicht worden sei. Die vorgelegte Faxkopie einer Prozessvollmacht genüge nicht. Vielmehr sei das Original erforderlich. Die entgegengesetzte Meinung widerspreche dem Wortlaut des § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG. Der Nachweis, dass die Vollmacht gerade für die vorliegende Klage ausgestellt und die Urkunde nicht manipuliert sei, könne nur durch Vorlage der Urkunde selbst erbracht werden. Auch der Wortlaut des Gesetzes spreche für diese Auslegung. Danach sei die Vollmacht und nicht nur eine Kopie von ihr zu den Akten zu geben.

Gegen den am 22. Februar 2006 zugestellten Gerichtsbescheid des SG hat Rechtsanwalt E. am 22. März 2006 Berufung eingelegt. Das Bundessozialgericht (BSG) habe in seinem Urteil vom 16. November 2000 (B 13 RJ 3/99 R, SozR 3-1500 § 151 Nr. 4) ausgeführt, das Merkmal der Schriftlichkeit schließe bereits nach dem Sprachgebrauch nicht ohne Weiteres notwendig die handschriftliche Unterzeichnung ein. Zwar werde dem Schriftformerfordernis grundsätzlich durch die eigenhändige Unterschrift Rechnung getragen, da dies das typische Merkmal sei, um den Urheber eines Schriftstücks und seinen Willen festzustellen, die niedergeschriebene Erklärung in den Verkehr zu bringen. Jedoch seien insoweit zahlreiche Ausnahmen anerkannt. So werde die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax als zulässig angesehen. Der einzige Zweck der Schriftform, die Rechtssicherheit und insbesondere die Verlässlichkeit der Eingabe zu gewährleisten, könne auch im Falle einer derartigen elektronischen Übermittlung gewährleistet sein. Rechtsanwalt E. hat weiter ausgeführt, vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des BSG sei es schwer nachvollziehbar, weshalb sämtliche anwaltlichen Schriftsätze klaglos auch als Telefax vom Gericht akzeptiert würden und dies ausgerechnet im Falle der Vollmachtsvorlage nicht der Fall sein solle. Augenscheinlich folge auch das LSG Baden-Württemberg dem BSG in dieser Frage. Jedenfalls seien in den letzten 15 Jahren senatsübergreifend vom Unterzeichner per Telefax vorgelegte Vollmachten als ausreichend angesehen worden. Um der normativen Kraft des Faktischen zu genügen, sei darüber hinaus der Hinweis erlaubt, dass auch das BSG etwa in einem von ihm zur Zeit betriebenen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren – wie auch schon bisher – die Vorlage der Vollmacht per Telefax als ausreichend angesehen habe. Auch hätten das LSG Berlin in seinem Beschluss vom 7. Februar 1991 und das LSG Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 28. September 1999 bereits die Auffassung vertreten, dass die Vorlage einer Prozessvollmacht durch Telefax ausreichend sei. Nachdem das SG bisher überhaupt keine Auseinandersetzung mit der inhaltlichen Begründung der Klage geleistet habe, werde beantragt, nach § 159 SGG zu verfahren. Mit Telefax vom 24. Mai 2006 hat Rechtsanwalt E. die Vollmacht vom 16. Mai 2006 vorgelegt.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 17. Februar 2006 und den Bescheid vom 13. April 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2005 aufzuheben und die Sache an das Sozialgericht Freiburg zurück zu verweisen, hilfsweise den GdB mit 70 festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akten des SG und des Senats sowie auf die Verwaltungsakten des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die form und fristgemäß eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere genügt die dem Telefax von Rechtsanwalt E. vom 24. Mai 2006 beigefügte Vollmacht vom 16. Mai 2006 den Anforderungen des § 153 Abs. 1 SGG i. V. m. § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG (siehe dazu unten). Berufungsausschließungsgründe nach § 144 SGG liegen nicht vor.

Die Berufung der Klägerin ist auch begründet.

Nach § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG kann das LSG durch Urteil eine angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache an das SG zurückverweisen, wenn dieses die Klage abgewiesen hat, ohne in der Sache selbst zu entscheiden.

Das SG hat die Klage zu Unrecht, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, als unzulässig abgewiesen.

Nach § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG ist die Vollmacht schriftlich zu erteilen und bis zur Verkündung der Entscheidung zu den Akten einzureichen, sofern sie – was vorliegend nicht in Rede steht – nicht zur Niederschrift des Gerichts erteilt wird.

Entspricht das Vorgehen eines Bevollmächtigten in einem Rechtsstreit nicht den vorgenannten gesetzlichen Anforderungen und reicht dieser eine Klageschrift ohne schriftliche Prozessvollmacht ein, ist die Klage unzulässig. Das Vorhandensein der Vollmacht und die daran geknüpfte Zulässigkeit der Klage sind im sozialgerichtlichen Verfahren grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Ist keine schriftliche Prozessvollmacht zu den Gerichtsakten gelangt, bedarf es, damit das Gericht die Klage ohne Prüfung in der Sache als unzulässig abweisen kann, regelmäßig einer vorherigen schriftlichen richterlichen Aufforderung an den Bevollmächtigten, binnen einer bestimmten Frist die fehlende Vollmachtsurkunde nachzureichen, verbunden mit dem Hinweis, dass die Klage anderenfalls als unzulässig abgewiesen werden kann (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes [GmSOGB], Beschluss vom 17. April 1984 – GmSOGB 2/83 – SozR 1500 § 73 Nr. 4; BSG, Urteil vom 23. Januar 1986 – 11a RA 34/85 – SozR 1500 § 73 Nr. 5; BSG, Urteil vom 15. August 1991 – 12 RK 39/90 – SozR 3-1500 § 73 Nr. 2).

Die dem von Rechtsanwalt E. per Telefax eingereichten Schriftsatz vom 21. November 2005 beigefügte Vollmacht vom 15. November 2005 genügt den Anforderungen des § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG.

Was unter dem Begriff "schriftlich" im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG zu verstehen ist, ist im SGG nicht geregelt. Nach § 126 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Der Senat lässt es offen, ob diese Vorschrift auf die vorliegende Problematik anwendbar ist. Denn die Klägerin hat die Vollmacht, welche ihr Rechtsanwalt per Telefax vorgelegt hat, eigenhändig unterschrieben und somit dem Schriftformerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB genügt.

Die Vorlage dieser schriftlichen Vollmacht im Original ist im sozialgerichtlichen Verfahren nicht erforderlich. Die Vorlage einer Vollmacht als Telefax ist ausreichend (ebenso: LSG Berlin, Urteil vom 7. Februar 1991 – L 10 An 21/90 -; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28. September 1989 – L 16 Kr 41/88 – Breithaupt 1990, 95; Keller/Leitherer in Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, § 73, Rz. 13; Littmann in Lüdtke, Handkommentar zum SGG, § 73, Rz. 10; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, VI., Rz. 44; anderer Ansicht: Bayerisches LSG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – L 9 EG 158/03 – veröffentlicht in juris; Ulmer, SGb 2003, 671; Ulmer in Hennig, Kommentar zum SGG, § 73, Rz. 10; Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zum SGG, § 73, Rz. 36; Zeihe, Kommentar zum SGG, § 73, Rz. 14a; offen gelassen: Düring in Jansen, Kommentar zum SGG, § 73, Rz. 7; Rohwer-Kahlmann, Kommentar zum SGG, § 73, Rz. 50).

Das Bayerische LSG hat seine in seinem Urteil vom 15. Dezember 2005 (L 9 EG 158/03) vertretene Ansicht, die Vorlage des Originals sei erforderlich, nicht begründet und lediglich auf das Urteil des BSG vom 13. Dezember 2000 (B 6 KA 29/00 R, SozR 3-1500 § 73 Nr. 9) verwiesen, in welchem das BSG aber nur ausgeführt hat, das Verweisen auf eine in den Verwaltungsakten befindliche, nicht zweifelsfrei die Vertretung im nachfolgenden sozialgerichtlichen Verfahren mit umfassende, Vollmacht genüge nicht. Das BSG hat sich in dieser Entscheidung aber nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine per Telefax vorgelegte Vollmacht den Erfordernissen des § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG genügt.

Auch überträgt der Senat die vom Bundesfinanzhof (BFH) in seinem Urteil vom 5. Juni 2003 (III R 38/01 – BFH/NV 2004, 489-491, veröffentlicht in juris, m. w. N.) und vom Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Beschluss vom 27. März 2002 (III ZB 43/00 – NJW-RR 2002, 933, veröffentlicht in juris, m. w. N.) dargelegte Ansicht, die Übermittlung der Vollmachtsurkunde per Telefax reiche nicht aus, nicht auf das sozialgerichtliche Verfahren. Denn diese Rechtsprechung (siehe dazu Karst, NJW 1995, 3278) basiert auf Regelungen, die mit § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG nicht vergleichbar sind. Nach § 62 Abs. 3 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) ist die Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen. Nach § 80 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Bevollmächtigte die Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen und diese zu den Gerichtsakten abzugeben. Zweck dieser Regelungen ist es, sicherzustellen, dass der Beweis für die Bevollmächtigung durch Vorlage der Vollmachtsurkunde selbst geführt wird. Die Formstrenge des § 63 Abs. 3 Satz 1 FGO und des § 80 Abs. 1 ZPO ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass gemäß § 62 Abs. 3 Satz 6 FGO i. V. m. § 3 Nr. 1 Steuerberatergesetz das Gericht den Mangel der Vollmacht nicht von Amts wegen zu berücksichtigen braucht, wenn als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt, sowie gemäß § 88 ZPO der Mangel der Vollmacht von dem Gegner in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden kann und das Gericht den Mangel der Vollmacht von Amts wegen nur zu berücksichtigen hat, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Hieraus ergibt sich, dass diese Formenstrenge nur gilt, wenn eine nicht als Rechtsanwalt zugelassene Person auftritt oder der Mangel der Vollmacht gerügt wird. Nach Ansicht des Senats gibt es keinen Grund, im sozialgerichtlichen Verfahren eine Originalvollmacht auch dann zu verlangen, wenn – wie vorliegend – ein Rechtsanwalt auftritt oder der Mangel der Vollmacht nicht gerügt wird – und damit höhere Anforderungen an den Nachweis einer einem Rechtsanwalt erteilten Vollmacht zu stellen. Im Übrigen ist im vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten sozialgerichtlichen Verfahren jederzeit von Amts wegen – auch bei Rechtsanwälten – die Wirksamkeit der Vollmacht zu prüfen. § 73 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGG verlangt lediglich, dass die Vollmacht schriftlich zu erteilen und bis zur Verkündung der Entscheidung zu den Akten einzureichen ist. Es genügt also die schriftliche Erteilung der Vollmacht. Wie der Nachweis einer schriftlich erteilten Vollmacht zu erfolgen hat, lässt das SGG offen. Insoweit ist es dem Gericht überlassen, wie im Zweifelsfall das Vorliegen einer schriftlich erteilten Vollmacht nachzuweisen ist. So kann, wenn im Einzelfall begründete Bedenken gegen das Vorliegen einer schriftlich erteilten Vollmacht sprechen, zur Ausräumung dieser Zweifel die Vorlage des Originals erforderlich sein. Auch verweist § 73 Abs. 4 Satz 1 SGG nur für den Umfang und die Wirkungen der Vollmacht auf §§ 81, 84 bis 86 ZPO. Hinsichtlich des Nachweises der Vollmacht wird nicht auf § 80 Abs. 1 ZPO verwiesen. Wegen dieser speziellen Verweisungsvorschrift kann § 80 Abs. 1 ZPO nach Ansicht des Senats auch nicht über § 202 SGG eine entsprechende Anwendung finden.

Schließlich spricht gegen das Erfordernis der Vorlage einer Originalvollmacht die grundsätzliche Akzeptierung der elektronischen Übertragung als formwirksam durch den GmSOGB in seinem Beschluss vom 5. April 2000 (GmSOGB 1/98, SozR 3-1750 § 130 Nr. 1). Danach sei die Erfüllung der gesetzlich erforderlichen Schriftform, zu der grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift gehöre, Schriftsätzen nicht deshalb abzusprechen, weil sie durch moderne elektronische Medien übermittelt würden und eine eigenhändige Unterzeichnung nicht möglich sei. Denn auch bei der von der Rechtsprechung zu Recht gebilligten und zum Gewohnheitsrecht erstarkten Übung der telefonischen Telegrammaufgabe existiere keine vom Absender unterschriebene Urschrift. Maßgeblich für die Beurteilung der Wirksamkeit eines elektronisch übermittelten Schriftsatzes sei allein die auf Veranlassung des Absenders am Empfangsort (Gericht) erstellte körperliche Urkunde. Der alleinige Zweck der Schriftform, die Rechtssicherheit und insbesondere die Verlässlichkeit der Eingabe zu gewährleisten, könne auch im Falle einer elektronischen Übermittlung gewahrt werden. Entspreche ein bestimmender Schriftsatz inhaltlich den prozessualen Anforderungen, so sei die Person des Erklärenden in der Regel dadurch eindeutig bestimmt, dass seine Unterschrift eingescannt oder der Hinweis angebracht sei, dass der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen könne. Auch der Wille, einen solchen Schriftsatz dem Gericht zuzuleiten, könne in aller Regel nicht ernsthaft bezweifelt werden.

Im Übrigen verweist der Senat auf den die Übermittlung von Rechtsmitteleinlegungs- und -begründungsschriftsätzen im Wege des Telebriefverfahrens (Telefax, Telekopie) für zulässig erachtenden Beschluss des BSG vom 28. Juni 1985 (7 BAr 36/85, SozR 1500 § 160a Nr. 53; siehe auch BSG, Urteil vom 20. Dezember 1990 – 4 REg 41/89 – veröffentlicht in juris), wonach gerade das Verfahren der Telekopie im Hinblick auf die Art seiner fernmeldetechnischen Übermittlung die Gewähr für eine einwandfreie und zuverlässige Wiedergabe des Inhalts und der Unterschrift bei Schriftstücken gebe und gegenüber der Übermittlung durch Telegramm oder Fernschreiber eine erhöhte Inhalts- und Unterschriftsgarantie biete.

Diese zum Formerfordernis von bestimmenden Schriftsätzen ergangene Rechtsprechung überträgt der Senat auf die vorliegende Problematik. Denn Verfahrensvorschriften sind nicht Selbstzweck. Auch sie dienen letztlich der Wahrung der materiellen Rechte der Prozessbeteiligten, sollen also die einwandfreie Durchführung des Rechtsstreits unter Wahrung der Rechte aller Beteiligten sicherstellen und nicht behindern. Die Schriftlichkeit soll gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden können. Außerdem muss feststehen, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist (GmSOGB, Beschluss vom 5. April 2000 – GmSOGB 1/98 – SozR 3-1750 § 130 Nr. 1 unter Hinweis auf GmSOGB, Beschluss vom 30. April 1979 – GmSOGB 1/78 – SozR 1500 § 164 Nr. 14). Diesen Erfordernissen genügt nach Ansicht des Senats eine mittels Telefax übermittelte eigenhändig unterschriebene Vollmacht.

Nach alledem hat das SG zu Unrecht die Vorlage einer Originalvollmacht verlangt und die Klage als unzulässig abgewiesen.

Nach § 159 Abs. 1 SGG hat das LSG unter den dort aufgeführten Voraussetzungen von Amts wegen nach seinem Ermessen zu befinden, ob es in der Sache selbst entscheiden oder zurückverweisen will. Dabei hat das LSG zwischen den Interessen der Beteiligten an einer Sachentscheidung und dem Grundsatz der Prozessökonomie einerseits und dem Verlust einer Instanz andererseits abzuwägen.

Der Senat kommt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass eine Zurückverweisung an das SG angemessen ist. Zwar könnte der Senat die zur Entscheidung in der Sache notwendigen Ermittlungen selbst durchführen. Jedoch würde die Klägerin dadurch eine Gerichtsinstanz verlieren. Deshalb hat zunächst das SG die notwendigen Ermittlungen durchzuführen und dann in der Sache zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des SG vorbehalten.

Die Revision war nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, ob eine per Telefax übermittelte Vollmacht den Anforderungen des § 73 Abs. 2 Satz 1 SGG genügt, bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist.

Quellen:

http://vsbinfo.de/content/view/420/41/

http://www.anhaltspunkte.de/rspr/urteile/L_6_SB_1439.06.html

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