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Werkvertragsrecht

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung wegen Nachbesserung als Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch des Bestellers einer Werkleistung; Zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung

Tatbestand
Die Parteien streiten sich um die Bezahlung von Umbauarbeiten für den Frisiersalon des Beklagten in der B.-straße in Berlin-L. Der Beklagte beauftragte mit Schreiben vom 18. Juli 1998 die Klägerin mit der Erbringung diverser Bauleistungen auf der Grundlage des Kostangebots der Klägerin vom 15. Juli 1998, auf dessen Einzelheiten insoweit Bezug genommen wird. Die Klägerin führte die Arbeiten aus.
Sie stellte dem Beklagten am 17. August 1998 mit einer Abschlagsrechnung 29.000,00 DM in Rechnung und rechnete mit der Schlußrechnung vom 24. August 1998 über insgesamt 36.460,22 DM das Bauvorhaben ab. Hierauf zahlte der Beklagte in Teilbeträgen insgesamt 28.276,67 DM. Die Zahlung des restlichen Werklohns lehnte der Beklagte mit Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 14. Oktober 1998 und 30. November 1998 unter Hinweis auf diverse Gegenforderungen ab.
Mit Schreiben vom 14. September 1998 hatte der Beklagte der Klägerin mitgeteilt, daß die Deckenkonstruktion für die Halterungen der Hauben und Climazone nicht sach- und fachgerecht sei und mitgeteilt, daß er eine andere Firma betraut habe.
Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung des restlichen WerRiohns in Anspruch.
Die Klägerin trägt vor: Sie habe die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt. Insbesondere sei die Haubenbefestigung nicht mangelhaft gewesen. Der Beklagte habe keine konkreten Angaben zum Gewicht der Hauben machen können, sondern lediglich mitgeteilt, daß deren Gewicht etwa 15 kg betrage. Die Parteien hätten sich geeinigt, daß die Klägerin für diese Arbeiten keine Gewähr übernehme. Der Beklagte habe dann einfach ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragt, die Klägerin habe keine Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gehabt. Ferner bestreitet die Klägerin, daß die Parteien einen Fertigsteltungstermin vereinbart hätten. Dies habe sie abgelehnt und sei nicht Vertragsbestandteil des Werkvertrages geworden. Im übrigen habe der Beklagte die Arbeiten der Klägerin ständig behindert.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.183,55 DM nebst 9,93 % Zinsen seit dem 8. September 1998 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor: Der Anspruch der Klägerin bestehe nicht, da die Klägerin ihre Leistung mangelhaft und verspätet erbracht habe. Er habe deshalb einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin in Höhe der restlichen Werklohnforderung mit dem er hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Der Schadensersatzanspruch setze sich zusammen aus den Kosten für das Sachverständigenguthaben in Höhe von 2.676,28 DM. der Nachbesserung (Einbau einer Verstärkung) in Höhe von 255.20, den Trockenbausicherungsarbeiten in Höhe von 1.995,20 DM, den Kosten für den Abbau der Hauben in Höhe von 277.01 DM und deren Neubefestigung (186,70 DM), den Mehrkosten für den Maler in Höhe von 442,25 DM und den Arbeitsausfall in Höhe von 1.500,00 DM.
Eine Fristsetzung sei nicht erforderlich gewesen, da die Hauben herabzustürzen drohten und somit Gefahr im Verzug bestanden habe. Außerdem habe er die Klägerin so kurzfristig nicht beauftragen können. Zudem habe er das Vertrauen in die Leistung der Klägerin verloren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Klägerin hat gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns aus dem Vertrag vom 15. Juli 1998 in Höhe von 8.183,55 DM
gemäß § 631 Abs. 1 BGB *.
1.
Der Anspruch ist auch fällig. Auf die Frage der Abnahme - als Voraussetzung der Fälligkeit - kommt es nicht mehr an, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern Schadensersatz begehrt (BGH NJW 1979, 549,550).
Mit Schreiben vom 14. September 1998 teilte der Beklagte mit, daß er ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragt habe und hat damit die Nachbesserung durch die Klägerin abgelehnt. Da er mit weiterem Schreiben vom 30. November 1998 einen Betrag in Höhe von 8.183,55 DM von der Werklohnforderung der Klägerin in Abzug gebracht hat, kam eine weitere Erfüllung des Vertrages durch die Klägerin deshalb nicht mehr in Betracht. Damit ist auch die Vorleistungspflicht der Klägerin entfallen. Nunmehr geht es nicht mehr um die Einwendung fehlender Fälligkeit des Werklohns, sondern um die Frage, ob der Schadensersatzanspruch des Beklagten den Werklohnanspruch der Klägerin ganz oder teilweise zum Erlöschen gebracht hat. Zu dieser Feststellung hat eine endgültige Abrechnung über die Werkleistung der Klägerin und den Schadensersatzanspruch des Beklagten stattzufinden (vgl. BGH a.a.O.).
2.
Hinsichtlich der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Es kann dahinstehen, ob die Werkleistung der Klägerin tatsächlich mit Mängeln behaftet war. Denn es fehlt jedenfalls an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung durch den Beklagten ( § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB *).
Mit Schreiben vom 14. September 1998 teilte der Beklagte mit, daß er ein Drittuntemehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragt habe und hat damit eine Nachbesserung durch die Klägerin abgelehnt. Eine Frist hat er der Klägerin weder in diesem Schreiben noch an anderer Stelle gesetzt. Das Gericht hält jedoch eine Fristsetzung nicht für entbehrlich, § 634 Abs. 2 BGB. Denn zum einen war die Beseitigung etwaiger Mängel nicht unmöglich, wobei darunter die objektive Unmöglichkeit zu verstehen ist (Palandt- Thomas, BGB, § 633 Rdnr. 7, § 634 Rdnr. 4). Soweit der Beklagte vorträgt. er habe die Klägerin nicht so kurzfristig beauftragen können, kann sein Vortrag mangels hinreichender Substantiiemng keine Berücksichtigung finden.
Die Fristsetzung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin das Vorhandensein von Mängel bestritten bzw. ihre Beseitigung verweigert hätte. Die Ablehnung muß endgültig und ernsthaft sein. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich und werden vom Beklagten auch nicht dargetan. Solange der Unternehmer nur Erwägungen über die Mangelursachen anstellt und diese Frage zu klären bereit ist, liegt keine ernsthafte Verweigerung der Mängelbeseitigung vor (Münchener Kommentar-Soergel, § 634 Rdnr. 15). So kann sich der Unternehmer auch darauf berufen, daß der Besteller für den Mangel mitverantwortlich sei oder daß der Mangel sich erst später beseitigen lasse (Staudinger-Peters, § 634 Rdnr. 28).
Einer Fristsetzung durch den Beklagten bedurfte es nach Auffassung des Gerichts auch deshalb, weil kein besonderes Interesse des Beklagten an der sofortigen Geltendmachung des Schadensersatzanspruches ersichtlich ist. So hätte der Beklagte eine von ihm geforderte Mängelbeseitigung in angemessener Frist abwarten können. Auf Gefahr im Verzug kann sich der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen. Er hätte der Klägerin zumindest die Gelegenheit zur Nachbesserung geben müssen, bevor er ein Drittunternehmen damit beauftragt. Wieso die Klägerin wegen der Kürze der Zeit. anders als ein Drittunternehmen, dazu nicht in Lage gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Auch ist nicht ersichtlich, daß das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zum damaligen Zeitpunkt derart gestört gewesen wäre, daß eine Fortsetzung der Arbeiten durch die Klägerin für den Beklagten schlechthin unzumutbar geworden wäre. Das Gesetz sieht die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als Ausnahme zur Regel an. An die eine Ausnahme begründenden Umstände sind daher besondere Anforderungen zu steilen. Denn wenn das Verhältnis zwischen Werkuntemehmer und Besteller bereits von Unstimmigkeiten geprägt ist, besteht ein verständliches Interesse des Bestellers an sofortigen Sekundärrechten. Gefordert ist angesichts des Ausnahmecharakters des § 634 Abs. 2 BGB jedoch ein besonderes Interesse (vgl. Staudinger-Peters, § 634, Rdnr. 29). Insofern läßt es der Beklagte an substantiierter Darlegung von Umständen fehlen, die die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses hinreichend verdeutlichen würden.
Nachdem es an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlt, ist ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch ( § 635 BGB *) des Beklagten gegen die Klägerin nicht entstanden.
3.
Ebensowenig kann der Beklagte mit Mehrkosten, wegen nicht termingerechter Fertigstellung durch die Klägerin aufrechnen. Der Terminplan vom 14. Juli 1997, der keinen Hinweis auf die Klägerin enthält, ist nicht Vertragsbestandteil geworden. Weder schriftliche Angebot der Klägerin vom 15. Juli 1998, noch das Schreiben des Beklagten vom 18. Juli 1998 mit dem er das Angebot der Klägerin angenommen hat, enthalten irgendeinen Hinweis auf einen festen Fertigstellungstermin. Diese Schriftstücke haben die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Insoweit ist es nicht nachvollziehbar, wenn der Beklagte das Angebot der Klägerin, das keinen festen Termin enthält seinerseits ohne festen Fertigstetlungstermin bestätigt, obwohl er auf diesen gerade unbedingten Wert gelegt haben will. Da aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten nicht bestehen, war der Beklagte zur Zahlung der restlichen Werklohnforderung zu verurteilen.
(...)

Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 23.9.1999, Az. 15 C 52/99 (nicht rechtskräftig)

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